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  • 早稻田大学尾崎安央教授做客中国政法大学名家论坛 谈日本公司法中公司治理修改最新动态

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2018年10月29日,中国政法大学名家论坛第220讲在学院路校区新科研楼B209会议室举行。日本早稻田大学法学院尾崎安央教授为中国政法大学师生带来了一场题为“日本公司法中公司治理修改最新动态”的精彩演讲。本次论坛由科研处主办,民商经济法学院承办,由中国政法大学商法所副所长李建伟教授主持,由中国政法大学学报副主编陈景善教授和早稻田大学博士生张扬担任翻译,日本冈山大学张红教授和中国政法大学吴日焕教授作为与谈人出席。

尾崎教授首先谈到了日本法务省法制审议会的公司治理分会正在起草草案,准备在2019年对公司法进行修改。在日本,立法资料记录会公布在网站上,民众均可通过网站了解立法动向,立法的透明化由此得到保证。

尾崎教授接着向与会人员介绍了2019年公司法修改的背景。2014年日本公司法修改时所增加的附则,该附则标题为“研究”,其内容为:政府在本法实施两年以后要考虑独立董事情况和社会经济情况,考虑在必要的时候是否要强制设立独立董事。该附则为公司法的修改埋下了伏笔,两年后为审查条文便再次召集公司治理分会的小组成员。另外,日本法制委员会以前的公司法制分会在2012年制定了附带决议,该附带决议与接下来要提到的软法有关,其内容为:第一,关于独立董事要参考迄今为止的讨论和实务情况,上市公司要设立一名以上的独立董事,交由证券交易所规定;第二,为了顺利让证券交易所规定设立独立董事,希望各界给与积极协助。设置以上两条是因为经济界反对在法律中强制设立独立董事,所以打算通过证券交易所的规定进行变通。此种安排说明公司法制分会对设立独立董事制度有强烈的意愿。为了修改公司法,日本此前还成立了公司法研究会,就修法事宜进行研究。研究会的研究报告对于2019公司法修订来说是非常重要的资料。

日本公司法修改还将涉及股东大会的电子化,经济产业省为此成立了研究会,尾崎教授是研究会的召集人。研究会的报告反映了政治家的战略,例如安倍首相的企业复兴战略和未来投资战略。尾崎教授认为,股东大会资料的电子化不仅能使股东更快地获得资料,而且能省去企业印刷纸质材料的成本,还有助于保护环境。更重要的是,电子化可以促进股东和企业之间的对话,使股东更好地了解公司并行使表决权。因此,修改后的公司法将改变企业过去的做法,以电子形式为主、纸质形式为辅。但是电子化的推行也存在现实障碍。日本目前局限在上市公司实施电子化,而经济产业省考虑在一般股东大会中实施电子化,比如实现表决的电子化。

尾崎教授指出,日本想通过软法来实现在公司法当中没有反映的内容,但是公司法的框架性、根本性规定是不会改变的。在修改法律时,每个条文都要慎重对待。法律成为文字后需要学者依据学说作出解释,所以学者要了解立法的过程。

然后,尾崎教授围绕软法展开了论述。首先,软法的特征是在制定、设计和适用方面具有灵活性。最近日本的软法制定过程都让民众参与其中,以确保软法的公正性。软法和硬法的关键性区别在于,违反硬法即构成违法,会受到制裁或效力会被否定,但违反软法不构成违法。虽然软法不具有强制力,但是人们仍然遵守软法,原因在于法制审议会已经认可软法的功能。在作为软法典型国家的英国,自治性、自律型协会制定规则,成员为了守护行业整体利益而遵守这些规则。日本和中国与此不同,软法基本都有行政当局的干预,实务界出于避免受处分而遵守行政当局公布的指引。但是,如果软法的规定太多,则硬法存在的意义将成为问题。

其次,日本所有软法的背后都有行政背景,由行政机关搜集意见和制定行政政策,并通过程序透明化论证政策的恰当性。日本会在软法中反映遵守法律的理念,为了保障企业权利而制定相关规则,实践中软法的实施率逐渐提高。例如专门针对机构投资者制定的《公司治理指引》,机构投资者有权决定是否遵守,但实际上该指引的实施率很高,对于不遵守的机构投资者,日本金融厅会对其严加监管。

再次,软法可总结为“自己制定的规则自己要遵守”,但是交易所的规则其实有行政背景。尽管如此,日本在努力通过程序上的透明来规范和限制行政权力。

至于硬法的作用,尾崎教授指出,公司法对企业治理作了框架性和抽象性的规定,具体内容则由政府部门按照立法的意思制定实施细则,实施细则必须要在上位法的框架下制定。

尾崎教授还强调了可持续发展的重要性。投资者不仅要考虑所投资企业的盈利问题,还要考虑长期提升企业价值、确保盈利可持续的问题。此前将提升企业价值和企业社会责任结合起来,而近期提倡绿色金融,这体现在企业治理准则当中,企业治理应当考虑企业的可持续发展。

最后,尾崎教授对本次演讲作了总结:公司法不断发展,在这一过程中要协调硬法与软法的规定,还要认识到软法的局限性,并考虑软法的行政性要素。

在尾崎教授的演讲结束后,出席论坛的张红教授就本次讲座的主题发表了个人观点。张教授认为,中国在软法和硬法方面比日本走得更前。股东大会的电子化是很重要的,中国在这方面已经实现了股东投票的电子化。软法的好处在于能减少行政上的约束,使企业家受惠,而硬法确定的是底线,在底线之上可以有灵活性的规定。因此,日本的软法值得学习。

陈景善教授也就本次讲座的主题发表了个人观点。陈教授指出,我国上市公司治理准则已作修改。通过对某地农商银行的调研发现,中国将多国的模式放在一起,过度强调监督功能,加大了银行治理的成本,我国公司法所规定的公司治理模式的适当性存疑。陈教授还就日本公司法的选择性治理模式的优劣和实践中遇到的问题向尾崎教授请教。对于独立董事,中国的独立董事制度运行得一般,而日本的独立董事在实践中已开始发挥作用,但是从东芝、索尼和日立的例子来看,独立董事制度仍需探讨。

李建伟教授就日本对于股东在董事会中占有固定数量席位的处理,以及董事应当对公司还是提名股东尽信义义务的问题向尾崎请教。尾崎教授认为,对于第一个问题,首先要考虑公司的区分。封闭公司中董事的任期一般是十年,以前的法律对任期没有规定,所以控股股东会一直兼任公司董事,现在虽然有规定但是允许连任。在上市的公开公司中,董事的任期一般是两年,但是也允许连任。在创投企业中,只要经过股东之间的约定,就可以保证有一定数量的董事席位,这种约定并不违反法律。对于第二个问题,董事应当对公司尽信义义务,董事和公司之间的基础关系是任用合同关系,但是任用合同在法律上没有规定,公司与董事不一定要有委任协议。日本曾经有“委任说”和“非委任说”之争,形式上前者赢了,实际上后者赢了。任用合同产生了善管注意义务。对于忠实义务,英美法中不仅有忠实义务,还有勤勉义务,到底是什么义务仍在探讨。但不管从何种角度来看,董事应当对公司负责。董事为股东而行动是理所当然的,但只考虑部分股东的利益就要根据“利益相反交易违反”去追究董事的责任。董事自我交易只要经过合法程序是可以允许的。另外,法律无法控制董事的心态,法律只规制行为,并事后追究董事的责任。

吴日焕教授就机构投资者的委托人行使直接表决权的依据,以及机构投资者行使表决权的限制向尾崎教授请教。尾崎教授指出,“实质性股东”不在股东名册上,其中外国人居多,他们若要参见股东会,一般是让他们列席会议,列席的人员有无发言权在实务中存在问题。而且实质性股东的身份确认也存在难度,因为会影响表决的公正性,此类问题在不断增加。至于机构投资者如何行使表决权,是根据机构投资者的判断来判断的。

旁听的同学还就行业自治规范与软法的区别、软法在司法审判中是否会被援引、股权代持、“或者遵守,或者解释”的软法是否为区别于强制性规范与任意性规范的第三种规范、企业需要解释到何种程度才能不遵守软法、能否通过商习惯使软法成为裁判规范等问题向尾崎教授请教。尾崎教授对上述问题一一作了详细的解答。

最后,李建伟教授对本次论坛的内容进行了总结,尾崎教授在本次名家论坛上为参会的师生讲授了日本公司法中公司治理修改的最新动态,并详细介绍了日本的软法制度。本次讲座提供了丰富的信息,激发了听众的思考与共鸣,为我国商法学者今后的研究方向提供了启发。

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